Acte adiţionale cu filialele firmelor câştigătoare - risc sau cerinţă fiscală?

Un articol de presă recent, legat de păcălirea fiscului românesc de o societate de top din Germania (metoda consta în cedarea pachetului de acţiuni al societăţii ce înregistrase datorii de milioane de euro către firme cu un capital social minimal) mi-a redeschis apetitul pentru cercetarea mai amănunţită a nuanţelor de abordare a unei probleme (legată de domeniul achiziţiilor, evident) pentru rezolvarea căreia, în trecutul nu prea îndepărtat, am avut numeroase frământări.

Nu pot spune că am găsit soluţia pe deplin satisfăcătoare, astfel încât aş dori să vă iau drept parteneri în găsirea celei mai adecvate abordări.

Datele de pornire sunt următoarele:

1. O firmă străină (acţionari străini şi sediul într-o ţară membră UE) participă la o licitaţie de câteva zeci de milioane euro în România (contract de lucrări) şi este desemnată câştigător.
2. În perioada de până la emiterea ordinului de începere a lucrărilor, semnatarul contractului de achiziţie a înfiinţat în România un sediu secundar (filială) motivând raţiuni de ordin fiscal şi posibilitatea de a aplica un management mai eficient.
3. În perioada imediat următoare societatea mamă a anunţat că doreşte ca prin adiţional să fie modificat contractul de achiziţie,prin introducerea unor clauze potrivit cărora plăţile să se facă în alte conturi bancare decât cele prin care se identifica iniţial, respectiv prin conturile filialei. Concomitent anunţă că drepturile şi obligaţiile deduse ca urmare a semnării contractului vor fi preluate de filială.

Scurt comentariu:

Acceptarea semnării unui adiţional având clauze prin care se permite preluarea de către filială a drepturilor şi obligaţiilor asumate prin contractul de achiziţie publică este susceptibilă a fi asimilată unei cesiuni a contractului (avem în vedere că filiala are personalitate juridică proprie), operaţiune care, chiar prin contractul semnat, este restricţionată.

Întrebările care se impun în justificarea unei soluţii la această problemă practică converg în rezolvarea dilemei în a cărei ecuaţie intră atât cerinţele legislaţiei fiscale (am în vedere art. 20ˆ1 şi urm. din Codul fiscal) cât şi a regulilor de comerţ, raportat la riscul pe care şi-l asumă autoritatea contractantă în situaţia neexecutării contractului. În condiţiile în care s-ar ajunge la o executare silită (situaţie ipotetică, în România n-am văzut prea multe rezilieri ale contractelor în care antreprenorii să răspundă patrimonial, dar cine ştie?), s-ar putea constata că participaţia minimală (10%) în capitalul social al filialei a societăţii participante la licitaţie să ridice unele impedimente în recuperarea sumelor cuvenite autorităţilor contractante româneşti, şi chiar bugetului de stat.

Potrivit informaţiilor de care dispun, autorităţile contractante au acceptat semnarea unor acte adiţionale prin introducerea în contractul de achiziţie a filialelor societăţilor ofertante, ulterior dobândirii calităţii de adjudecatar, considerentele operaţiunilor fiind de ordin fiscal. Nimeni n-a mai reluat însă etapa de verificare a capacităţii tehnice şi financiare a noii entităţi pentru a stabili dacă aceasta răspunde cerinţelor de eligibilitate.

În context, pornind de la posibilitatea oferită de OUG nr. 34/2006 pentru susţinerea din partea unui terţ, consider cu atât mai necesară semnarea actului adiţional prin care în contract este introdusă filiala condiţionat de obţinerea din partea societăţii mamă a unui angajament de susţinere. Astfel, autoritatea ar putea să fie la adăpost în situaţia în care executantul este în imposibilitatea de a finaliza obiectivele de utilitate publică la care s-a angajat.

Dacă vedeţi ale soluţii, am rugămintea să faceţi comentarii şi să împărtăşiţi şi altora experienţa dvs.