miercuri, 23 martie 2011

Regimul juridic al Notificarilor emise de A.N.R.M.A.P.

Ca urmare a adoptării OuG nr. 74/2005 [1] a fost înfiinţată Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, denumită în continuare A.N.R.M.A.P., ca instituţie publică cu personalitate juridică, în subordinea Guvernului şi în coordonarea secretarului general al Guvernului.

Potrivit dispoziţiilor art. 4 din OuG nr. 74/2005 - Conducerea operativă şi coordonarea întregii activităţi a Autorităţii sunt asigurate de un preşedinte, cu rang de secretar de stat, un vicepreşedinte, cu rang de subsecretar de stat, numiţi prin decizie a primului-ministru, precum şi de un secretar general numit în condiţiile legii.

În exercitarea prerogativelor ce îi revin, potrivit disp. art. 5 din actul normativ sus-menţionat,  preşedintele ANRMAP emite ordine şi instrucţiuni. În situaţia în care ordinele şi instrucţiunile au caracter normativ se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Reţinem că ANRMAP are o structură de reprezentare definită de lege, iar în realizarea funcţiilor şi  atribuţiilor conferite prin disp. art. 2 din H.G. nr. 525/2007[1][2] interesele instituţiei şi ale statului în relaţiile cu terţe persoane fizice sau juridice sunt reprezentate de preşedinte, eventual de persoanele numite de lege, cărora preşedintele le-a delegat atribuţii, prin ordin.

Aşa fiind, ne propunem să dezbatem regimul juridic al NOTIFICĂRILOR, instrumente care sunt utilizate în prezent de ANRMAP în relaţia cu operatorii economici şi autorităţile publice achizitoare.

Cadrul juridic de emitere a  Notificărilor

În realizarea atribuţiilor de consiliere metodologică a autorităţilor contractante în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, cu rol de suport în aplicarea corectă a legislaţiei în acest domeniu (art. 3 lit. e din OuG nr. 74/2005) şi interpretare a prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice (art. 2 alin. 1, lit. k din H.G. nr. 525/2007),  ANRMAP uzează în prezent de anumite instrumente ce au fost denumite „Notificări”.
Pe site-ul instituţiei, la adresa de internet  
regăsim înscrisuri cu caracter de reglementări asupra modului de implementare a prevederilor legislative în domeniul achiziţiilor publice.
Opinăm că procedura în sine nu este nocivă, în fapt scuteşte instituţia de efortul de a formula un răspuns pentru oricare dintre persoanele interesate, însă problema care poate apărea este ce riscă o autoritate care aplică prevederile legale diferit de modul în care este interpretată legislaţia prin aceste Notificări.
Putem aborda discuţia pornind de la faptul că aceste notificări nu îndeplinesc minime condiţii de formă, respectiv nu prezintă semnătura persoanei care reprezintă autoritatea (ANRMAP) sau se presupune că sunt emise de direcţii funcţionale din cadrul autorităţii.

Aşa fiind, este opozabil un astfel de înscris oricărei autorităţi contractante?

Desigur, având în vedere posibilitatea unui control din partea ANRMAP şi posibilitatea legală a autorităţii de a sancţiona prin amendă faptele considerate drept contravenţii, fiecare dintre achizitori va încerca să se ţină cât mai aproape de toate creaţiile ce poartă antetul instituţiei de reglementare.

Termenul la care intra în vigoare Notificarea

Problemele ce ţin de aplicarea legislaţiei potrivit unei interpretări date prin Notificare de ANRMAP conţin anumite necunoscute, în fapt, carenţe date de modul de emitere:
-         în sistemul electronic autorităţile contractante nu pot stabili cu exactitate data la care Notificarea a fost emisă
-         în cadrul Notificărilor nu se face precizarea asupra modului de derulare pentru viitor a procedurilor în curs care aplică legislaţia potrivit unei alte interpretări decât cea făcută cunoscută de ANRMAP prin Notificare.

Modul în care Notificarea poate fi atacată

Regimul juridic incert pe care înscrisurile ce conţin puncte de vedere sau interpretări ale cadrului normativ fac greoaie înţelegerea unei proceduri în care autorităţile contractante pot solicita anularea acestora, în condiţiile în care le consideră ca fiind neconforme unui mod just de aplicare în practică.
Regimul de putere publică sub care este emis un astfel de înscris este pus sub semnul întrebării întrucât nu este asumat de reprezentantul legal al ANRMAP, iar o eventuală contestaţie în contencios administrativ are ca punct de plecare natura actului atacat.
Potrivit disp. art. 69 din Legea privind normele de tehnică legislativă nr. 24/2000, republicată, intervenţiile legislative pentru clarificarea sensului unor norme legale se realizează printr-un act normativ interpretativ de acelaşi nivel cu actul vizat, prin dispoziţii interpretative cuprinse într-un nou act normativ sau prin modificarea dispoziţiei al cărui sens trebuie clarificat.
Întrucât în cazul de faţă ne-am putea găsi în situaţia unei interpretări administrative a unor prevederi legale, iar opozabilitatea acestor interpretări poate fi susţinută numai în situaţia în care s-ar fi adoptat prin ordin sau instrucţiune, opoziţia faţă de aceste demersuri ale ANRMAP trebuie să pornească tocmai de la solicitarea respectării legii în procedura interpretativă. Alminteri, putem fi în situaţia de a invoca o interpretare dată de un funcţionar ANRMAP, iar organele de control financiar să considere că am săvârşit o faptă contravenţională.

Punctul de vedere al ANRMAP, exprimat  într-un răspuns la intrebarea care viza tocmai regimul juridic al notificarilor utilizate poate fi vizualizat aici:


luni, 21 martie 2011

Reesalonarea datoriilor versus debitori in procedura achizitiva

Anuntata intentie a Guvernului de reglementare prin ordonanta de urgenta a reesalonarilor de datorii catre buget pentru o perioada de pana la 5 ani ridica o serie de probleme ce tin de domeniul achizitiilor publice. Comisiile de evaluare din cadrul unitatilor achizitoare vor avea de luat o decizie esentiala in etapa de verificare a documentelor de calificare: pot accepta la procedura un ofertant care beneficiaza de reesalonari sau trebuie sa-l excluda?
Evident, si pana la momentul de fata au existat operatori care beneficiau de inlesniri la plata datoriilor catre buget, in baza unor reesalonari, insa perioada convenita era mult inferioara, iar pe de alta parte nici nu constituiau garantii reale si nici nu aveau obligatia obtinerii unor scrisori de garantie bancara acoperitoare pentru ANAF.
In situatia constituirii unor garantii reale, discutia subzista mai ales in cazul ipotetic in care bunul gajat sau ipotecat este destinat executarii  lucrarilor sau prestarilor de servicii achizitionate. Operatorul economic care dobandeste un contract de achizitie publica poate fi in situatia in care nu poate respecta graficul esalonarilor, iar inspectorii fiscali trec la executare. Evident, bunul destinat unui contract poate iesi din patrimoniul asiguratului, iar contractul este supus riscului de neexecutare.
Practica de pana acum a fost scindata asupra solutiilor ce s-au impus in situatia operatorilor economici debitori pentru sumele datorate bugetului de stat. Unele A.C. au exclus operatorii economici care nu prezentau dovada achitarii datoriilor bugetare, iar o solutie mai temerara a fost acceptarea acestora in procedura tocmai datorita interpretarii permisive, raportat la faptul ca datoriile nu sunt exigibile datorita unor reesalonari.
Privita in contextul noilor reglementari, putem afirma ca, pe de o parte, cerinta legala prevazuta la art. 181 lit. c) din OuG nr. 34/2006 da dreptul autoritatii contractante de a exclude de la procedura orice ofertant/candidat care nu si-a indeplinit obligatiile de plata a impozitelor, taxelor si contributiilor de asigurari sociale catre bugetele componente ale bugetului general consolidat, deci legiuitorul a avut in vedere numai posibilitatea iar nu obligatia A.C de excludere a debitorului ofertant. O intepretare contrara ar putea sustine ca aceeiasi sintagma este aplicabila si in situatia prevazuta la art. 181 lit.a) din OuG nr. 34/2006, respectiv in situatia falimentului. Or nu se poate spune ca pentru o firma la care judecatorul silnic a declarat falimentul autoritatea contractanta ar mai avea un minim grad de probabilitate pentru a o mentine in cursa.
Consider insa ca solutia trebuie nuantata, riscul fiind cunoscut si asumat de catre autoritatea contractanta. In functie de perioada de executare a contractului se poate ajunge la mentionarea explicita, prin documentatia de atribuire, a excluderii - in situatia neachitarii integrale a datoriilor, sau inserarea unor mentiuni privind conditiilor de acceptare a celor care beneficiaza de reesalonari.
Desigur, cea de a doua situatie implica riscuri suplimentare, insa nu s-ar putea spune ca ab initio, un operator economic care are o conventie de plata a datoriilor bugetare, dupa un grafic de reesalonare, pierde automat dreptul de a mai accede la un contract public. Cu atat mai mult cu cat a si garantat plata sumelor restante iar statul si-a luat masuri asiguratorii rezonabile.

duminică, 20 martie 2011

Ridicarea masinilor parcate neregulamentar – o procedura legala?

Sunt unul dintre miile de soferi care au avut  neplacuta surpiza de a nu-si gasi masina parcata in locul in care au lasat-o. In cazul meu, dimineata, in evidenta criza de timp, inainte de a intra la serviciu. Aveam programata o intalnire, deci chiar sa fi vrut nu puteam sa dau un ocol vreo jumatate de ora pentru a ocupa, eventual, locul unui riveran care facuse imprudenta sa iasa cu masina din parcarea amenajata. Deci las pe mai tarziu, dupa intalnire. Oricum, masina nu jena pe nimeni, pieton sau confrati in trafic, nu impiedica circulatia si nu bloca intrarea in vreo institutie. In fiecare zi locul in care parcasem este ocupat de masini, astfel ca pentru cei care s-au erijat in administratori ai drumurilor, locatia reprezinta o afacere sigura. De data aceea a fost randul meu. Confuzia este inerenta, fiecare dintre noi ne gandim daca nu cumva s-a produs un furt, iti pui mainile in cap si incepi sa rationezi. Plin de frustrare, evident. Telefon la dispecerat, afli ca ai tras lozul castigator, echivalentul unui salariu minim pe economie (sau mai mult) si ca ai de facut un drum aproape de granita urbei. Dar, in principal, trebuie sa platesti pentru a-ti fi eliberata masina din proprietate. Catre cine? Vreo autoritate zeloasa a considerat ca autovehiculul parcat merita mai multa atentie decat o amenda simpla? NU. Au aparut firmele specializate in ridicatul de masini. Lucratorii acestora sunt dotati cu autospeciale, filmeaza, fac fotografii, colaboreaza cu politistii locali si cei rutieri, iti urca masina pe platforma si apoi o duc… si o tot duc. Cu cat mai departe, cu atat justifica mai abitir banii ceruti pentru transport. Iti mai cer si bani pentru gazduirea masinii, nu conteaza ca n-a stat acolo decat cateva minute.
Tuturor celor ce li s-a intamplat, imaginile descrise le sunt cunoscute.
Celor care lucreaza in domeniul achizitiilor publice trebuie sa li se fi trezit interesul: cine sunt firmele care incaseaza banii soferilor care, in evidenta criza a locurilor de parcare, au devenit victime sigure.
In ce ma priveste, am facut ceva mai mult, iar rezultatele incep sa apara.
Incep o prezentare a modului in care s-au incheiat contractele prin care, in cadrul sectoarelor din Bucuresti, s-au incredintat serviciile de ridicare, transport, depozitare si eliberare vehicule catre firme care, fie criza sau nu, au constant un obiect al muncii: lipsirea noastra abuziva de posesia autoturismului.
De asemenea, celor care detin mai multe informatii le cer sa vina cu dovezi care completeze tabloul abuzurilor facute in procedura de incheiere a contractelor cu firmele specializate in ridicarea vehiculelor.
Voi incepe cu Sectorul 1
Directia Generala de Servicii Comunitare Sector 1, redenumita in prezent Politia Locala Sector 1, a incheiat cu SC CFR TRANSAUTO SA  un contract de concesiune pentru servicii privind activitatile de ridicare, transport, depozitare si eliberare /valorificare a anumitor categorii de vehicule situate sau aflate pe terenuri, carosabil, parcari, locuri special amenajate apartinand domeniului public sau privat al sectorului 1.
Anuntul de participare a fost publicat in SEAP sub nr. 74322/27.03.2009, iar codurile CPV indicau achizitionarea unor servicii in domeniul transportului.
Din anuntul de atribuire, postat in SEAP la data de 18.06.2009, aflam ca, de fapt, autoritatea publica contractanta a incheiat un contract de concesiune.
Din anuntul de atribuire nr. 9816/12.06.2009 publicat la adresa de internet http://www.e-licitatie.ro/Public/Static/ro/ConcessionAwardNotices/CANotice055_090618.pdf pot fi identificate tarifele percepute de ofertant:
Tarif de ridicare vehicul = 200 ron
Tarif de transport pentru vehicul = 200 ron
Tarif de depozitare pentru vehicul/24 h= 300 ron
Eu unul am platit 830 ron, astfel ca neconcordanta sumelor m-a determinat sa aflu amanunte.
Iar surprizele n-au incetat sa apara: in documentatia de atribuire atasata anuntului de participare nu a fost atasat caietul de sarcini, iar proiectul contractului ce urma sa fie asumat de ofertant continea clauze specifice unui contract de prestari servicii.
O analiza mai aprofundata conduce la concuzia unor incalcari grosolane a legislatiei achizitiilor publice (OuG nr. 34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare) atat in ceea ce priveste termenul de depunere a ofertelor (sub minimul legal de 52 de zile) cat si utilizarea unor factori de evaluare inadecvati unei proceduri de concesiune (in care riscul apartine in intregime concesionarului, deci nu sunt relevante elementele ce tin de dotarea tehnica a acestuia)
Din cele ce preced se pune intrebarea legitima: cum putea autoritatea contractanta sa incheie un contract de concesiune in conditiile in care operatorii economici n-au fost anuntati de aceasta intentie si care sunt masurile care pot fi luate actualmente pentru stoparea acestui abuz?
Voi reveni.