Noi perspective de modificare a OUG nr. 34/2006

Pragurile valorice prevăzute de art. 55 din OUG nr. 34/2006, vor fi modificate în curând ca urmare a adoptării de către Comisia Europeană a Regulamentului nr. 1251 din 30 noiembrie 2011. Potrivit acestui act, Comisia a considerat necesar să se armonizeze pragurile din Directivele 2004/17/CE şi 2004/18/CE. Asa încât, până la 1 ianuarie 2012, legislativa naţională în materie ar urma să transpună prevederle Regulamentului, redat în cele ce urmează:

Articolul 1

Directiva 2004/17/CE se modifică după cum urmează:

1. Articolul 16 se modifică după cum urmează:

(a) la litera (a), valoarea de "387 000 EUR" se înlocuieşte cu "400 000 EUR";

(b) la litera (b), valoarea de "4 845 000 EUR" se înlocuieşte cu "5 000 000 EUR".

2. Articolul 61 se modifică după cum urmează:

(a) la alineatul (1), valoarea de "387 000 EUR" se înlocuieşte cu "400 000 EUR";

(b) la alineatul (2), valoarea de "387 000 EUR" se înlocuieşte cu "400 000 EUR".

Articolul 2

Directiva 2004/18/CE se modifică după cum urmează:

1. Articolul 7 se modifică după cum urmează:

(a) la litera (a), valoarea de "125 000 EUR" se înlocuieşte cu "130 000 EUR";

(b) la litera (b), valoarea de "193 000 EUR" se înlocuieşte cu "200 000 EUR";

(c) la litera (c), valoarea de "4 845 000 EUR" se înlocuieşte cu "5 000 000 EUR".

2. Articolul 8 alineatul (1) se modifică după cum urmează:

(a) la litera (a), valoarea de "4 845 000 EUR" se înlocuieşte cu "5 000 000 EUR";

(b) la litera (b), valoarea de "193 000 EUR" se înlocuieşte cu "200 000 EUR".

3. La articolul 56, valoarea de "4 845 000 EUR" se înlocuieşte cu "5 000 000 EUR".

4. La articolul 63 alineatul (1) primul paragraf, valoarea de "4 845 000 EUR" se înlocuieşte cu "5 000 000 EUR".

5. Articolul 67 alineatul (1) se modifică după cum urmează:

(a) la litera (a), valoarea de "125 000 EUR" se înlocuieşte cu "130 000 EUR";

(b) la litera (b), valoarea de "193 000 EUR" se înlocuieşte cu "200 000 EUR";

(c) la litera (c), valoarea de "193 000 EUR" se înlocuieşte cu "200 000 EUR".

Articolul 3

Articolul 8 din Directiva 2009/81/CE se modifică după cum urmează:

1. La litera (a), valoarea de "387 000 EUR" se înlocuieşte cu "400 000 EUR".

2. La litera (b), valoarea de "4 845 000 EUR" se înlocuieşte cu "5 000 000 EUR".

Înfiinţare asociaţie

Proiectul ce părea o încercare timidă a ajuns să fie pus în practică.

Asociaţia Naţională a Specialiştilor în Achiziţii (A.N.S.A.) a fost înfiinţată în luna septembrie 2011, iar între obiectivele organizaţiei se regăseşte şi promovarea intereselor profesionale ale achizitorilor.

Informaţii despre scopurile Asociaţiei se regăsesc pe site-ul ANSA, la adresa www.ansar.ro

Oamenii pot face diferenţa!

Achizitorii caută experienţe personale din care să înveţe, caută să-şi asigure siguranţa că modul în care lucrează este la adăpost de greşeală, caută să fie pare a unei comunităţi în care să se identifice.

Astfel, pornind de la ideea că o comuniune a celor care lucrează în domeniul achiziţiilor reprezintă o cerinţă, consider că direcţionarea către o organizaţie în care există o cultură deosebită în domeniu, în care oamenii sunt respectaţi şi li se recunoaşte contribuţia la crearea unui mecanism folositor comunităţii (aici am în vedere punerea la dispoziţia tuturor a experienţei practice, modului de depăşire situaţiilor tensionate sau cele din care iniţial nu se întrevedea o depăşire legală) am pornit această iniţiativă, concretizată în Asociaţia Naţională a Specialiştilor în Achiziţii (ANSA).

Achiziţiile se învaţă experenţial, nu e de ajuns ca o persoană să citească un set de legi, iar ulterior să vină şi să spună: iată, de acum mă pricep la acest domeniu! Nici-o procedură nu seamănă cu cealaltă, întotdeauna există ceva nou de învăţat, iar faptul că împărtăşim experienţa înseamnă că putem face fiecărei situaţii apărute.

Aşa că puteţi să găsiţi un mediu de discuţie profesională alături de noi, venind în cadrul Asociaţiei, ca membrii ai acesteia.

Blocajul evaluarii documentatiilor de atribuire - pana cand?

ANRMAP a dobândit, graţie adoptării H.G. nr. 801/2011, competenţe în ceea ce priveşte verificarea ex ante a documentaţiei de atribuire.

Astfel cum se dispune prin art. 7 indice 1, din H.G. nr. 525/2007, acceptul documentaţiei de atribuire se acordă de ANRMAP în termen de maxim 14 zile de la data transmiterii documentaţiei în SEAP.
La momentul de faţă, sute de proceduri sunt in stadiul de a aştepta verdictul din partea ANRMAP, iar în lipsa unor informatii din partea evaluatorilor se menţine o situaţie de incertitudine. Dintre cele evaluate, prea puţine sunt acceptate ca fiind conforme, de unde concluzia ca ANRMAP a fost anterior in situaţia de a asista pasiv la o mulţime de situaţii care prezentau neconcordanţe/nereguli, dar in lipsa unui instrument legal nu avea posibilitatea să intervină. Alminteri, desi atributiile sale se limitau la conţinutul anuntului, verificatorii institutiei publice de control se implicau şi in ceea ce priveste documentatia de atribuire.
Răsturnând raţionamentul anterior, nu putem decât să observăm că peste noapte autorităţile contractante au devenit extrem de nepricepute în întocmirea documentaţiilor. Oare?

Ne punem firesc întrbarea: chiar era nevoie de o astfel de măsură?

Dacă raportăm numărul celor care evaluează documentaţiile de atribuire la numărul procedurilor care în această perioadă se doresc a fi lansate, categoric iniţiativa verificarii ex ante este contraproductivă. De la început creează blocaj.

Aşa încât, nu putem decât să ne aşteptăm ca măsura să fie revocată. Poate reaşezată pe alte coordonate, însă categoric cineva trebuie să-şi asume responsabilitatea pentru eşec.

Certificat de atestare fiscală - modificări preconizate

Potrivit zicerilor televizate ale dregătorilor chemaţi să diriguiască destinele achiziţiilor publice, în curând certificatul fiscal emis operatorilor economici care intenţionează să depună o ofertă va avea un conţinut modificat. Intenţia executivului este de a evidenţia în certificat atât (eventual) sumele restante către bugetul de stat ale unei firme,  şi în acelaşi timp, pe o coloană distinctă, beneficiarii vor putea vizualiza şi suma pe care firma respectivă o are de recuperat de la stat.

Această structură paralelă a certificatului fiscal este de natură a conduce la admiterea unui operator economic chiar în condiţiile în care ar figura cu datorii la momentul depunerii ofertei la procedura achizitivă, autorităţile contractante fiind în măsură a analiza admisibilitatea ofertei  în considerarea faptului că oricum statul ar urma să returneze ofertantului o parte din sumele plătite anticipat, în baza unor operaţiuni comerciale anterioare.

Publicarea măsurilor care să conducă la emiterea noului tip de certificat fiscal este legată de finalizarea proiectului de modificare a Codului fiscal, intenţia declarată a iniţiatorilor fiind simplificarea relaţiei cu fiscul a firmelor ce-şi desfăşoară activitatea pe teritoriul naţional.

Astfel cum arătam într-un material precedent, interpretarea dată de comisiile de evaluare, în situaţia în care primeau din partea operatorilor economici acte care probau obţinerea unor eşalonări la plata datoriilor, era una conjuncturală. Instituirea unor măsuri clare, care să stipuleze măsura ce urmează a fi aplicată în situaţia depunerii certificatului fiscal în care sunt evidenţiate atât datorii cât şi sume de recuperat, este de natură a limpezi, cel puţin pe acest segment, cadrul în care se derulează evaluarea ofertelor depuse în procedura achiziţiilor publice.

Acte adiţionale cu filialele firmelor câştigătoare - risc sau cerinţă fiscală?

Un articol de presă recent, legat de păcălirea fiscului românesc de o societate de top din Germania (metoda consta în cedarea pachetului de acţiuni al societăţii ce înregistrase datorii de milioane de euro către firme cu un capital social minimal) mi-a redeschis apetitul pentru cercetarea mai amănunţită a nuanţelor de abordare a unei probleme (legată de domeniul achiziţiilor, evident) pentru rezolvarea căreia, în trecutul nu prea îndepărtat, am avut numeroase frământări.

Nu pot spune că am găsit soluţia pe deplin satisfăcătoare, astfel încât aş dori să vă iau drept parteneri în găsirea celei mai adecvate abordări.

Datele de pornire sunt următoarele:

1. O firmă străină (acţionari străini şi sediul într-o ţară membră UE) participă la o licitaţie de câteva zeci de milioane euro în România (contract de lucrări) şi este desemnată câştigător.
2. În perioada de până la emiterea ordinului de începere a lucrărilor, semnatarul contractului de achiziţie a înfiinţat în România un sediu secundar (filială) motivând raţiuni de ordin fiscal şi posibilitatea de a aplica un management mai eficient.
3. În perioada imediat următoare societatea mamă a anunţat că doreşte ca prin adiţional să fie modificat contractul de achiziţie,prin introducerea unor clauze potrivit cărora plăţile să se facă în alte conturi bancare decât cele prin care se identifica iniţial, respectiv prin conturile filialei. Concomitent anunţă că drepturile şi obligaţiile deduse ca urmare a semnării contractului vor fi preluate de filială.

Scurt comentariu:

Acceptarea semnării unui adiţional având clauze prin care se permite preluarea de către filială a drepturilor şi obligaţiilor asumate prin contractul de achiziţie publică este susceptibilă a fi asimilată unei cesiuni a contractului (avem în vedere că filiala are personalitate juridică proprie), operaţiune care, chiar prin contractul semnat, este restricţionată.

Întrebările care se impun în justificarea unei soluţii la această problemă practică converg în rezolvarea dilemei în a cărei ecuaţie intră atât cerinţele legislaţiei fiscale (am în vedere art. 20ˆ1 şi urm. din Codul fiscal) cât şi a regulilor de comerţ, raportat la riscul pe care şi-l asumă autoritatea contractantă în situaţia neexecutării contractului. În condiţiile în care s-ar ajunge la o executare silită (situaţie ipotetică, în România n-am văzut prea multe rezilieri ale contractelor în care antreprenorii să răspundă patrimonial, dar cine ştie?), s-ar putea constata că participaţia minimală (10%) în capitalul social al filialei a societăţii participante la licitaţie să ridice unele impedimente în recuperarea sumelor cuvenite autorităţilor contractante româneşti, şi chiar bugetului de stat.

Potrivit informaţiilor de care dispun, autorităţile contractante au acceptat semnarea unor acte adiţionale prin introducerea în contractul de achiziţie a filialelor societăţilor ofertante, ulterior dobândirii calităţii de adjudecatar, considerentele operaţiunilor fiind de ordin fiscal. Nimeni n-a mai reluat însă etapa de verificare a capacităţii tehnice şi financiare a noii entităţi pentru a stabili dacă aceasta răspunde cerinţelor de eligibilitate.

În context, pornind de la posibilitatea oferită de OUG nr. 34/2006 pentru susţinerea din partea unui terţ, consider cu atât mai necesară semnarea actului adiţional prin care în contract este introdusă filiala condiţionat de obţinerea din partea societăţii mamă a unui angajament de susţinere. Astfel, autoritatea ar putea să fie la adăpost în situaţia în care executantul este în imposibilitatea de a finaliza obiectivele de utilitate publică la care s-a angajat.

Dacă vedeţi ale soluţii, am rugămintea să faceţi comentarii şi să împărtăşiţi şi altora experienţa dvs.

Competenţele de verificare ANRMAP vor spori. Documentaţia de atribuire va fi supusă verificării prealabile

Consecvenţi ideii că deficienţele din sistemul de achiziţii publice au drept cauză chiar modul de reglementare, reprezentanţii ANRMAP au promovat, în data de 4 august, un act normativ de modificare a Normelor aprobate prin H.G. nr. 525/2007.

Astfel cum rezultă din declaraţiile şi documentele care privesc această modificare, principalul element de noutate vizează atribuţia pe care ANRMAP o va exercita în perioada anterioară publicării anunţului/invitaţiei de participare în SEAP, respectiv verificarea de fond a documentaţiei de atribuire.

Deşi iniţiativa porneşte din dorinţa eliminării introducerii în documentaţia de atribuire a elementelor care pot conduce la atribuirea „cu dedicaţie”, controlul ANRMAP se limitează la verificarea conformităţii documentaţiei cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice. Concret, aspectele tehnice cuprinse în caietul de sarcini scapă analizei făcute de ANRMAP, instituţia evitând să-şi asume un astfel de angajament.

Termenul în care legiuitorul intenţionează să-l acorde autorităţii de monitorizare pentru efectuarea operaţiunii de verificare prealabilă este de 14 zile, la care se vor adăuga cele 3 zile, menţionate deja de actele normative incidente, pentru validarea anunţului în SEAP.

Pentru acoperirea necesarului de personal care va fi alocat operaţiunilor de verificare, ANRMAP intenţionează să angajeze, prin transfer, un număr suplimentar de 50 de persoane, care deja exercită atribuţii în cadrul compartimentelor de achiziţii publice. Pepiniera ar putea fi reprezentată de angajaţii compartimentelor specializate din cadrul autorităţilor publice centrale şi locale.

Deşi draftul propunerii de modificare a hotărârii de Guvern nu a fost dat încă publicităţii, declaraţiile oficialilor confirmă faptul că pentru proiectele cu finanţare UE autorităţile de management vor avea o responsabilitate globală, acestea putând face verificări în orice etapă (deci , putem spune, chiar verificând operaţiunile făcute de ANRMAP legat de procedurile acceptate spre derulare). În context, devine interesant modul de aplicare a dispoziţiilor art. 2 alin. 4 din H.G. nr. 925/2006, prin care autorităţilor contractante li se atribuia responsabilitatea exclusivă a modului de atribuire a contractului de achiziţie publică. Aceasta în pofida faptului că UCVAP a devenit parte activă în procesul de evaluare a ofertelor.

Făcând o analiză preliminară, modificările făcute la sugestia auditului Comisiei Europene, prin care se urmăreşte o mai clară delimitare a atribuţiilor conferite autorităţilor care gestionează procedurile ce privesc fondurile europene dar şi o formă de verificare centralizată a documentaţiilor întocmite de autorităţile contractante, pot reprezenta un pas înainte în creşterea gradului de absorbţie a banilor destinaţi României. Însă nimeni nu garantează că lucrătorii ANRMAP sunt cei mai pregătiţi să înţeleagă modul de  implementare a unor criterii de evaluare reprezentând un avantaj real şi evident pentru autorităţile contractante iniţiatoare sau care ar fi cei mai potriviţi astfel de factori pentru o achiziţie de asistenţă tehnică. Aşa încât comunicarea între verificat (autoritatea contractantă) şi ANRMAP rămâne elementul de bază, iar la acest capitol, la nivel general, există încă un deficit care nu poate fi acoperit prin raportarea strictă la prevederi ce ţin de norma legală.

P.S. Din anunţul făcut de compartimentul de comunicare al ANRMAP reiese intenţia de modificare a H.G. nr. 925 din anul 2007. Precizez că din conţinutul acestuia, actul normativ supus adoptării prin hotărâre a  Guvernului este H.G. nr. 525/2007.

Concesionarea cabinetelor medicale – de la lege la practică

Crearea cadrului pentru autonomia furnizorilor de sănătate

Ordonanţa Guvernului nr. 124/1998, aprobată prin Legea nr. 629/2001 şi ulterior republicată  prevedea înfiinţarea cabinetelor medicale inclusiv în cadrul dispensarelor medicale, policlinicilor ori în alte spaţii puse la dispoziţie de autorităţile publice centrale sau locale.

Practic, actul normativ enunţat reprezenta o veritabilă privatizare a serviciilor medicale,

 spaţiile necesare desfăşurării activităţii medicale urmând a fi trecute în proprietatea privată a statului sau unităţilor administrativ – teritoriale şi ulterior puse la dispoziţia cabinetelor medicale.

Potrivit disp. art. 14 alin. (4) din O.G. nr. 124/1998, republicată, bunurile imobile puteau fi date în folosinţă gratuită, închiriate, concesionate ori vândute fără licitaţie medicilor furnizori de servicii de sănătate.

    Art. 14 - (1) Cabinetele medicale se pot înfiinţa în cadrul actualelor dispensare medicale, policlinici ori în alte spaţii puse la dispoziţie de autorităţile publice centrale sau locale ori în spaţii private, autorizate.

    (2) Bunurile imobile aflate în proprietatea privată a statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale, utilizate în prezent pentru activităţi medicale, pot fi date în folosinţă gratuită, închiriate, concesionate ori vândute fără licitaţie publică cabinetelor medicale sau, după caz, unităţilor medico-sanitare cu personalitate juridică.

    (3) Bunurile imobile aflate în proprietatea publică a statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale, utilizate în prezent pentru activităţi medicale, vor fi trecute în domeniul privat al statului, respectiv al unităţilor administrativ-teritoriale, potrivit art. 10 din Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia.

    (4) Bunurile menţionate la alin. (3) vor putea fi concesionate, fără licitaţie publică, cabinetelor medicale sau, după caz, unităţilor medico-sanitare cu personalitate juridică, după finalizarea operaţiunii de inventariere prevăzute la art. 19 din Legea nr. 213/1998.

(…)

Modalitatea practică prin care urma să fie realizată concesiunea spaţiilor a fost reglementată prin H.G. nr. 884/2004.

    Art. 4 - (1) Concesionarea spaţiilor se face în schimbul unei redevenţe anuale, plătită de concesionar.

    (2) Modul de calcul al redevenţei se stabileşte de către concedent, iar valoarea redevenţei se negociază cu concesionarul şi va fi de 1 euro/m²/an în primii 5 ani.

    (3) După primii 5 ani, nivelul minim al redevenţei se va stabili de către concedent, pornind de la preţul pieţei, sub care redevenţa nu poate fi acceptată.

    (4) Redevenţa obţinută prin concesionare se face venit la bugetul de stat sau la bugetul local al comunei, oraşului, judeţului ori al municipiului Bucureşti, după caz, în funcţie de concedentul bunurilor imobile concesionate.

La nivelul municipiului Bucureşti, contractul cadru de concesionare a fost încheiat pentru o perioadă de 15 ani, în cuprinsul acestuia făcându-se, de asemenea, menţiunea potrivit căreia contractul se prelungeşte după parcurgerea acestei perioade dacă medicul nu îndeplineşte, la momentul împlinirii termenului, condiţiile de pensionare.

În ceea ce priveşte nivelul redevenţei, la momentul de faţă cabinetele medicale individuale (cel puţin la nivelul Bucureştiului) sunt în plin proces de negociere, întrucât perioada de „graţie” de 5 ani prevăzută de art. 4 alin. (2) lit. b) din H.G. nr.  884/2004 , în care plăteau 1 euro/m²/an, se apropie de final.

Astfel, printr-o Hotărâre a Consiliului General al Municipiului Bucureşti din februarie 2011, nivelul redevenţei pentru spaţiile proprietate privată a statului sau unităţilor teritoriale administrativ teritoriale a fost stabilit la nivelul mediu a 50,3 euro/m²/an (având un minim de 24 euro/m²/an şi un maxim de 64 euro/m²/an).

Actualizarea nivelului redevenţei presupune încheierea unor acte adiţionale, modalitatea contractuală de modificare a cuantumului încasărilor fiind negocierea.

Referitor la termenul de realizare a negocierilor pentru redevenţă

Prin aprobarea nivelului redevenţei anuale pentru spaţiile proprietate privată aflate în domeniul privat al Municipiului Bucureşti prin HCL din 28.02.2011 (textul integral poate fi vizualizat la pct. 13 din ordinea de zi a proiectelor puse la dispoziţie pe site-ul PMB  http://www4.pmb.ro/wwwt/institutii/CGMB/sedinte/ordinea_de_zi/ordinea_de_zi.php) autoritatea administrativ teritorială a limitat posibilitatea concesionarilor de negociere, actul administrativ fiind o normă care împiedică formarea corectă a preţului de piaţă.

Concret, astfel cum rezultă din expunerea de motive a proiectului de hotărâre, nivelul stabilit de concedent reprezintă un prag minim sub care administraţia nu este dispusă să accepte dispense. În acest sens a se vedea actul postat la adresa http://www4.pmb.ro/wwwt/institutii/CGMB/sedinte/ordinea_de_zi/db/13_20110228.pdf

Întrucât valabilitatea contractului este menţionată prin clauzele acceptate de părţi pentru 15 ani (reiterez , informaţia este valabilă pentru modelul de contract încheiat la nivelul municipiului Bucureşti), iar între cauzele de încetare a contractului prevăzute de art. 5 alin. (3) din H.G. nr. 884/2004 nu se regăseşte distinct lipsa acordului pentru acceptarea cuantumului redevenţei stabilită de concedent, într-o interpretare limitată, s-ar putea considera că tergiversarea demersurilor privind negocierea clauzelor contractului nu poate fi decât favorabilă cabinetelor medicale ce au calitatea de concesionar.

Această interpretare este însă lipsită de realism, prevederile legale dând concedentului disponibilitatea asupra stabilirii nivelului redevenţei, după trecerea unui anumit termen: „după primii 5 ani, nivelul minim al redevenţei se va stabili de către concedent …”

 Aşa fiind, suntem nevoiţi să constatăm lipsa de efecte practice a clauzelor contractuale; procedura negocierii ar fi trebuit să fie aplicabilă şi în ceea ce priveşte cuantumul redevenţei, însă, prin lege, autoritatea are calitatea de decident  în privinţa elementului preţ. Constatăm, de asemenea, prevalenţa actului normativ în faţa actului semnat de concedent şi concesionari.

Prelungirea artificială a perioadei de negociere nu poate să conducă la schimbări majore în modificarea cuantumului sumelor ce vor trebui plătite de CMI, iar atacarea în contencios a hotărârii de Consiliu Local este o etapă ratată.

În opinia noastră redevenţa de piaţă de care se face vorbire nu poate rezulta în urma unui raport de evaluare întocmit de membrii evaluatori ANEVAR, ci ar fi trebuit să reprezinte tocmai rezultatul procedurii prevăzute de art. 26-31 din O.U.G. nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică.

Procedând la evaluare, după regulile ce ţin de  preţul de vânzare a spaţiilor comerciale sau a imobilelor, autoritatea publică locală a acţionat ca un veritabil dezvoltator imobiliar, fără a avea în vedere că serviciile medicale oferite de cabinetele medicale individuale reprezintă o componentă de servicii necesară oricărei societăţi care doreşte realizarea unei minime protecţie a cetăţenilor.

Noi principii aplicabile în gestionarea fondurilor europene

OUG nr. 66/2011 – mecanismul de aplicare a corecţiilor pentru abateri în gestionarea fondurilor europene

Prin competenţele dobândite ca urmare a adoptării OUG nr. 66/2011, autorităţile implicate în gestionarea fondurilor europene vor aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

Textul actului normativ poate fi vizualizat aici:

OUG nr. 66/2011


Termenul de neregulă, astfel cum este definit la art. 2 lit. a) din OUG nr. 66/2011, cuprinde o paletă extrem de largă a posibilităţilor care pot conduce la tăieri de fonduri: „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.


Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi beneficiarii contractelor care au o astfel de finanţare au obligaţia utilizării de reguli şi proceduri care să asigure respectarea următoarelor principii:
a) o bună gestiune financiară bazată pe aplicarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei;
b) respectarea principiilor de liberă concurenţă şi de tratament egal şi nediscriminatoriu;
c) transparenţa - punerea la dispoziţia tuturor celor interesaţi a informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru acordarea fondurilor europene;
d) prevenirea apariţiei situaţiilor de conflict de interese în cursul întregii proceduri de selecţie a proiectelor de finanţat;
e) excluderea cumulului - activitatea ce face obiectul cererii de finanţare din fonduri europene nu poate să beneficieze de sprijin financiar din alte surse de finanţare nerambursabilă, cu excepţia sumelor ce constituie ajutor de stat acordat în condiţiile legii.

În vederea respectării acestor principii, respectiv pentru prevenirea şi descoperirea neregulilor şi fraudelor, entităţile publice vor organizării şi exercitării activităţii de control intern, de control preventiv şi de identificare şi gestionare a riscurilor, precum şi a exercitării activităţii de audit intern.

Apreciem că aceste rigori, având ca rezultat protejarea fondurilor europene, vor conduce la creşterea termenelor în care banii vor ajunge la beneficiari, grija excesivă pentru modul de realizare a decontărilor generând implicit şi un lanţ birocratic mai anevoios.

Pasajul Basarab – recepţia n-a început

Polemica creată, la momentul lansării obiectivului de investiţii „Pasaj denivelat suprateran Basarab”, între beneficiarul Primăria Municipiului Bucureşti şi Inspectoratul de Stat în Construcţii a creat la nivelul observatorului, mai mult sau mai puţin avizat, o stare de nelinişte.
Dincolo de fastul paradelor de automobilişti şi prestaţia majoretelor, evenimentul, astfel cum a fost reflectat de mass-media, a generat şi o emoţie ce ţinea de reticenţa unor oficiali (I.S.C.) privitor la recepţia lucrărilor.

Din partea investitorului, neliniştea a fost „spulberată” prin declaraţii în genul manea, la nivel de comunicare autorizată vexând acele menţiuni în care cuvintele bestialitate şi legalitate s-au regăsit în acelaşi context.

Deşi am făcut o solicitare către instituţia cu atribuţii în controlul calităţii în construcţii, răspunsul primit nu a fost de natură să lămurească deplin problema. În fapt, nelămuririle rămase fără o explicaţie strict tehnică vizează următoarele:

1. Dacă între investitor şi executant s-au transmis notificări privind terminarea lucrărilor;
2. Dacă Inspectoratul de Stat în Construcţii a fost invitat sau trebuia să fie invitat la recepţia făcută de beneficiar înainte de inaugurare;
3. Dacă executantul mai are restanţe în executarea lucrărilor stipulate prin contract;
4. Dacă obiectivul prezintă vicii neremediate care sunt de natură să afecteze siguranţa în exploatare.

Pot spune că am primit un răspuns trunchiat de la Inspectoratul de Stat în Construcţii, cei care doresc să-l lectureze pot sa-mi solicite materialul la adresa t.tarascon@yahoo.com.

În esenţă, putem fi liniştiţi, Inspectoratul în Construcţii Bucureşti a încheiat peste 100 procese verbale de control a calităţii lucrărilor la pasajul denivelat suprateran, iar concluzia este că nu s-au descoperit vicii neremediate.

Pentru celelalte puncte, mesajul este ambiguu.

Anticipez, încercând să găsesc o explicaţie pentru graba autorităţilor locale de a inaugura pasajul. Cel mai probabil, Primăria Bucureşti a preluat o parte din obiectiv înainte de finalizarea integrală a lucrărilor prevăzute de contract, potrivit posibilităţii prevăzute de art. 31 din Regulamentul de recepţie a lucrărilor de construcţii, aprobat prin H.G. nr. 273/1994:

Art. 31 - În cazurile în care investitorul solicită prelucrarea unei părţi din lucrare înainte de terminarea întregii lucrări prevăzute în contract, se va încheia un proces-verbal de predare-primire între executant şi investitor, în care se va consemna starea părţii de lucrare în cauza, măsurile de conservare, precum şi cele de protecţie reciprocă a desfăşurării activităţii celor două părţi. Toate riscurile şi pericolele pentru partea preluată trec temporar asupra investitorului, cu excepţia viciilor ascunse şi a celor decurgând din executarea necorespunzătoare.
Procesul-verbal de predare-primire încheiat în aceste condiţii nu este un proces-verbal de recepţie pentru partea de lucrare în cauză, dar investitorul poate cere înscrierea în procesul-verbal de recepţie, întocmit la terminarea lucrării în întregime, a viciilor pe care le-a constatat cu ocazia predării-primirii şi le-a consemnat în procesul-verbal respectiv. Pentru partea de lucrare preluată de investitor, perioada de garanţie pentru viciile care nu ţin de siguranţa construcţiei începe de la data terminării remedierilor.

Astfel, dincolo de aspectele vizibile pentru persoanele străine de contract, lipsa elementelor de acces la staţia de tramvai amplasată pe pod (lifturi şi scări de acces), observăm că, în lipsa unui proces verbal de terminare a lucrărilor, Primăria Bucureşti şi-a transferat riscurile şi pericolele pentru partea preluată, urmând ca la finalizarea tuturor lucrărilor de către executant să se procedeze la recepţie.

Textul legal obligă investitorul să invite ISC la începerea recepţiei (art. 8 alin. 2 şi 3 din actul normativ enunţat), astfel că eventualele dubii privind calitatea lucrărilor exprimate de autoritatea de control vor face obiectul unor noi dezbateri. În mod sigur, respectarea exigenţelor esenţiale în această lucrare de construcţii va conduce la evitarea degradării pasajului în termenul (scurt) în care unii doreau sau doresc să ne fi obişnuit.

UCVAP şi Anexa 2B

La nivelul percepţiei generale, achiziţionarea de servicii juridice utilizând proceduri care exced prevederilor OUG nr. 34/2006 este extrem de criticabilă. Amprenta de nelegalitate este pusă de mediul jurnalistic şi capătă proporţii la nivelul populaţiei neinformate asupra domeniului.
Am în vedere recentele relatări privind modul în care o anumită casă de avocatură a ajuns să reprezinte sau să ofere consultanţă complexelor energetice Rovinari şi Turceni, astfel că, desigur, cei care au citit sau auzit concluziile date de media sunt avizaţi.

Şi totuşi, chiar fără a intra în detalii care ţin de interpretarea unui text de lege, cum îmi aleg avocatul? Fiecare dintre noi, persoane fizice, nu vom fi neglijenţi în selectarea celui de care depinde fie interesul financiar direct, fie apărarea unor drepturi periclitate de o acţiune îndreptată împotriva noastră. Primirea unei citaţii declanşează febra găsirii unui avocat pregătit, talentat, care să convingă judele de justeţea susţinerilor unei cauze.

Facem această alegere ţinând cont de onorariul pe care îl comunică avocatul? Îl aleg pe cel mai ieftin? Categoric NU. Şi sunt convins că nu e o opinie singulară.
O minimă analiză poate să conducă la o concluzie de bun simţ. Decât să dau mai puţin şi să pierd, mai bine angajez un avocat bun, ulterior suportarea cheltuielilor de judecată putând fi cerută părţii care cade în pretenţii.

Aşa gândeşte o persoană fizică. Dar o societate la care statul are participaţii îşi permite acelaşi tip de raţionament? Răspunsul la o asemenea întrebare nu-şi poate găsi un răspuns decât prin raportatea la normele legale care reglementează domeniul.

Referitor la serviciile juridice prevăzute în Anexa 2 B


Prevederile OUG nr. 34/2006 fac referire la contractele având ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în Anexa 2 B în cadrul următoarelor articole:

 Art. 16 - (1) În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă de urgenţă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35 - 38 şi art. 56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestaţiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se soluţionează potrivit dispoziţiilor cap. IX.
(2) În cazul în care contractul de achiziţie publică prevăzut la alin. (1) are ca obiect, alături de prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, şi prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2A, prevederile alin. (1) sunt aplicabile numai dacă valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2B este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2A.
(3) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a combina, în cadrul aceluiaşi contract, servicii incluse atât în anexa nr. 2B, cât şi în anexa nr. 2A, cu scopul de a beneficia de aplicarea prevederilor alin. (1), atunci când atribuie respectivul contract de achiziţie publică.

 Art. 56 (2) Pentru serviciile incluse în anexa nr. 2B, obligaţia prevăzută la alin. 1 (de a transmite spre publicare un anunţ de atribuire în cel mult 48 de zile – n.n.) este aplicabilă numai contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 57 alin. (2) lit. a) sau, după caz, lit. b). În aceste cazuri, autoritatea contractantă indică, totodată, în anunţul transmis dacă este sau nu de acord cu publicarea acestuia.

Arătăm că pentru categoria „Servicii juridice”, la poziţia 21 din Anexa 2 B găsim următoarele informaţii:
Categorie Descr. serviciilor Nr de ref. CPC Numere de referinţă CPV
…
21 Servicii juridice 861 de la 79100000- 5 la 79140000-7
…

Aşadar, în funcţie de un anumit prag, la nivelul a 125.000 euro (art. 57 alin. 1) sau 387.000 euro (art. 57 alin. 2), în funcţie de tipul entităţii obligate la respectarea prevederilor ordonanţei de urgenţă, celor care fac achiziţia le revin anumite obligaţii ce pot fi separate după următoarele criterii:
1. anterior achiziţiei, pentru contractele situate peste pragurile amintite:

o întocmirea unui caiet de sarcini cu respectarea strictă a prevederilor art. 35-38
o respectarea pe tot parcursul procedurii a disp. art. 2 alin. 2 (nediscriminare, tratament egal, recunoaştere reciprocă, transparenţă, proporţionalitate, eficienţa utilizării fondurilor publice, asumarea răspunderii)

2. ulterior achiziţiei

o publicarea unui anunţ de atribuire în condiţiile art. 56

Concluzionăm arătând că în carul OUG nr. 34/2006 nu există prevederi care să oblige la aplicarea prevederilor ordonanţei de către autorităţile contractante care încheie contracte având ca obiect prestarea de servicii juridice estimate sub nivelul a 125.000 euro, respectiv 387.000 euro - pentru entităţile prevăzute de art. 8 lit. d şi lit. e)

Distinct însă, prin H.G. nr. 925/2006, la art. 2 alin. 2 se prevede obligativitatea aplicării unora dintre principiile stipulate în cadrul OUG nr. 34/2006, chiar şi în cazul în care contractele ce urmează a fi încheiate nu intră sub incidenţa prevederilor ordonanţei de urgenţă.

Dincolo de aspectele ce ţin de inadvertenţele de tehnică legislativă (extinderea prevederilor unei ordonanţe de urgenţă peste domeniul său de competenţă printr-un act inferior) reţinem obligativitatea asigurării unei utilizări eficiente a fondurilor publice, promovarea concurenţei între agenţii economici, garantarea nediscriminării, recunoaşterii reciproce şi tratamentului legal al celor care doresc să încheie contractul.

Despre sancţiuni aplicabile celor care nu respectă principii am mai avut ocazia să comentez chiar în cadrul acestui blog. Concluzia: lipsirea de instrument a celor care deşi constată o neregulă nu au la îndemână un text de lege care să conducă la aplicarea unei sancţiuni.

ANRMAP a comunicat în mod constant autorităţilor contractante opinia potrivit căreia, în cazul atribuirii contractelor pentru servicii juridice, este preferabil să fie aprobate norme proprii.
Desigur că specificaţiile tehnice inserate în cadrul unui caiet de sarcini pot să definească în mod corect necesităţilor sau exigenţelor fiecărui utilizator, însă libertatea de apreciere aparţine tocmai reprezentaţilor legali ai autorităţilor contractante.

Consideraţii privind competenţa UCVAP asupra procedurilor având ca obiect servicii juridice


Controversa privind aplicarea prevederilor OUG nr. 30/2006, privind funcţia de verificare a structurilor specializate din cadrul MFP, astfel cum a fost modificată prin OUG nr. 52/2011, asupra procedurilor achizitive este generată de prevederile oarecum neclare ale art. 1:

Art. 1 - (1) Se desemnează Ministerul Finanţelor Publice ca organ de specialitate al administraţiei publice centrale responsabil pentru îndeplinirea funcţiei de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor care intră sub incidenţa legislaţiei privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.
(2) Verificarea priveşte etapele procesului de achiziţie publică, după publicarea anunţului/invitaţiei de participare şi până la semnarea contractului. În situaţiile excepţionale reglementate de lege, în care este permisă încheierea contractului fără publicarea prealabilă a anunţului de participare, verificarea priveşte etapele procesului de achiziţie începând cu transmiterea invitaţiei de participare la negociere şi până la semnarea contractului.

Aşadar, în funcţie de depăşirea sau nu a pragului de 125.000 euro, respectiv 387.000 euro, UCVAP are competenţa să participe la procedurile cuprinse în Anexa 2 B?
În alte cuvinte, au obligaţia autorităţile contractante să transmită UCVAP documentaţia întocmită în vederea desemnării unui prestator de servicii prevăzute de anexa indicată?

O delimitare a atribuţiilor UCVAP a fost realizată prin Ordinul nr. 310/2011 al preşedintelui ANRMAP:
Unitatea pentru coordonarea şi verificarea achiziţiilor publice (U.C.V.A.P.) şi structurile sale specializate de la nivel teritorial îndeplinesc funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, după publicarea anunţului/invitaţiei de participare până la semnarea contractului.

Mai mult, din analiza menţiunilor făcute la pct. 2-5 din Anexa nr. 2 la Metodologia aprobată prin Ordinul nr. 310/2011, reţinem că ANRMAP îşi propune să verifice înscrisurile unei proceduri pentru serviciile cuprinse în anexa 2B, respectiv conformarea entităţii publice la prevederile limitate ale OUG nr. 34/2006. Mai mult, prin analiza aspectelor ce ţin de posibila divizare a unui contract, considerăm că delimitarea asupra depăşirii sau nu a pragului de 125.000 euro, respectiv 387.000 euro, şi consecinţa asupra modului de derulare a procedurii în funcţie de nivelul valorii estimate, implică şi o asumare de răspundere ce revine celor care efectuează verificarea. De asemenea, analiza documentelor solicitate de o autoritate contractantă, inclusiv dacă, în situaţia solicitării unor diplome, certificate sau alte dovezi scrise, au fost acceptate şi documentele emise de alte state europene implică, mai mult sau mai puţin, realizarea verificării principiilor cerute de art. 2 alin. 2 din H.G. nr. 34/2006.

În concluzie pentru achiziţionarea serviciilor cuprinse în Anexa 2 B la OUG nr. 34/2006 verificarea este de competenţa exclusivă a autorităţii de reglementare în domeniul achiziţiilor publice, deci a ANRMAP. Responsabilitatea aparţine autorităţii publice numai pentru contractele care depăşesc un anumit prag, prevăzut de art. 57 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, pentru contractele situate sub valaorea de 125.000/387.000 euro autorităţile contractante fiind exceptate de a da un răspuns în intervalul de până la începerea execuţiei contractului.

ANRMAP oferă modele standard

 Astfel cum rezultă din prevederile Ordinului nr. 302/2011, publicat în Monitorul Oficial nr. 415 din 14 iunie 2011, autorităţile contractante au la îndemână formulare standard pentru:

- procesul verbal de deschidere a ofertelor;
- raportul procedurii de atribuire.

Le regăsiţi aici:

Ordin ANRMAP Nr. 302 Din 2011

În actul administrativ normativ reprezantat de ordinul preşedintelui ANRMAP nu se precizează data de la care aceste formulare standard devin obligatorii, astfel că ar trebui să considerăm că prevederea are aplicabilitate imediată.

De asemenea, găsesc că legislaţia incidentă domeniului ar fi trebuit să fie mai clară în ceea ce priveşte eventuale sancţiuni aplicabile celor care continuă să utilizeze formulare create la nivelul propriei entităţi, eventual transpuse în proceduri aprobate de consiliul de administraţie sau act administrativ individual.

UCVAP reinventat şi relansat

 O ştire apărută pe site-ul Guvernului anunţă modificarea printr-o Ordonanţă de Urgenţă aprobată în data de 08.06.2011 a legislaţiei în domeniul atribuirii contractelor de achiziţii publice, în fapt sporirea competenţelor atribuite UCVAP pentru procedurile care sunt finanţate din fonduri europene nerambursabile, indiferent de valaorea estimată. De asemenea, observatorii UCVAP vor  verifica toate negocierile fără publicare referitoare la suplimentările de lucrări aferente contractelor iniţial încheiate.

Zvonuri despre aceste modificari existau de mai multă vreme în piaţa de profil, însă, aşa cum anunţam şi într-un comentariu venit ca raspuns la întrebarea formulată de un coleg achizitor, demersul pare puţin cam pripit în conjuctura actuală.

Unul dintre motivele expuse de biroul de presă al executivului pentru a justifica amendarea legislaţiei ar fi  diminuarea riscului de pierdere a unor fonduri europene nerambursabile şi a reducerii birocraţiei.
Astfel, reorganizarea instituţională a UCVAP ar urma să aibă ca efect simplificarea procedurilor de verificare ex-ante a procedurii de achiziţie publică în sensul în care toate observaţiile şi opiniile observatorilor UCVAP vor fi menţionate într-un singur document şi anume în raportul procedurii (deci dispar notele intermediare şi avizele consultative).

De asemenea, observatorii UCVAP vor fi implicaţi în oferirea de consiliere metodologică autorităţilor publice şi vor verifica toate etapele procedurilor de achiziţie publică având ca sursă de finanţare şi fondurile europene nerambursabile, indiferent de valoarea estimată a contractelor.

Decidenţii guvernamentali consideră că implicarea sporită a UCVAP va permite autorităţilor contractante remedierea din timp a eventualelor neconformităţi constatate de observatorii UCVAP prin aplicarea recomandărilor acestora.

Întrucât textul ordonanţei nu a fost încă făcut cunoscut prin publicarea în Monitorul Oficial, opinăm că în cuprinsul acesteia ar trebui să se regăsească şi elemente care clarifică răspunderea pe care şi-o asumă atât şeful autorităţii contractante cât şi observatorii UCVAP. În legislaţia actuală, prin art. 5 alin. 1 din H.G. nr. 925/2006 asumarea răspunderii reprezintă un principiu care dă dreptul autorităţii contractante să adopte o anumită procedură. Rămâne încă o necunoscută delimitarea răspunderii în cazul în care, cu tot aportul UCVAP, procedura este stopată fie de CNSC, fie de instanţă. Din informaţiile date publicităţii reţinem numai că dacă nu se ţine cont de opiniile observatorilor UCVAP, conducătorul autorităţii contractante îşi va asuma răspunderea personal şi va fi pasibil de sancţiuni prevăzute de legile în vigoare, cuprinse între 40.000 de lei şi 100.000 de lei, în urma verificărilor ANRMAP.

Însă, fără a face exces de reticenţă, pot da câteva exemple în care instanţa a anulat o procedură, deşi între documentele probatorii depuse de autoritatea contractantă se regăseau adrese semnate de şeful ANRMAP cât şi de şeful UCVAP prin care se certifica conformitatea cu legea a procedurii criticate.

Aşa încât eliminarea birocraţiei nu poate fi decât la nivelul UCVAP întrucât autorităţile contractante vor aloca timpi suplimentari pentru convocarea observatorilor UCVAP, discuţii legate de specificaţii tehnice,  obţinerea punctelor de vedere din partea acestora, etc. Iar când nu ai nici o răspundere dar ai o sabie în mână poţi să şi stai încrâncenat în interpretarea rigidă a legii, vorba ceea, decât să greşim, mai bine facem mai puţin.

Garanţia serviciilor - o idee nedescoperită

Relatarea unei situaţii recente, potrivit careia un pilon al podului din localitatea Bărcăneşti al autostrăzii Bucureşti-Braşov a fost plasat deasupra unei conducte de alimentare cu apa, aduce în atenţie câteva întrebări legate de răspunderea proiectanţilor.

În speţă, putem să ne imaginăm că decontul va fi suplimentat de antreprenor pe cheltuiala beneficiarului, astfel că acesta va scoate din buzunar bani pentru o eroare care vine din proiectare.

Desigur, în România nu există o hartă exactă a reţelelor de utilităţi, însă e greu de crezut că în activitatea de elaborarea a studiului de fezabilitate, efectuarea eventualele foraje făcute în cadrul studiilor geotehnice (găuri realizate la distanţe date de un standard tehnic), alte studii de specialitate, respectiv în lanţul obţinerii avizelor pentru emiterea autorizaţiei de construcţie, nimeni n-a sesizat prezenţa în zonă a conductei de alimentare cu apă a localităţii Bărcăneşti.

Atunci cui putem să-i atribuim responsabilitatea?

La prima vedere suntem tentaţi să afirmăm că proiectantului, însă acesta se acoperă prin indicarea unui studiu de fezabilitate aprobat de beneficiar, semnătura verificatorilor de proiect pe PT, astfel că vina este aruncată în ograda administraţiei – emitentă a avizelor şi autorizaţiilor de care vorbeam.

Întâmplarea nefericită conduce la efectuarea unor operaţiuni suplimentare: reproiectare, modificare aliniament, suplimentare contract supervizare, prelungirea duratei de terminare a lucrărilor, etc., toate acestea fiind consumatoare de timp şi de bani. Başca disconfortul celor care sunt nevoiţi să suporte vecinătatea unui şantier.

Până acum n-am văzut o acţiune în responsabilizarea proiectanţilor sau verificatorilor de proiect, însă aplicarea de penalităţi firmei Egis – consultant pe şantierul autostrăzii Arad – Timişoara - pentru nereguli în elaborarea detaliilor de execuţie aduce o pâlpâire firavă a gândului că începem să ne trezim.

Altădată spuneam că somnul raţiunii naşte monştrii, acum ar fi mai corect să zicem: Somnul raţiunii naşte găuri !

Iar din păcate, aceste găuri se regăsesc şi în buzunarele noastre, ale tuturor celor care suntem denumiţi (fără să ni se ceară părerea, evident – sic!) contribuabili.

Contestaţie la CNSC – ce se contestă şi de ce

Investit de lege cu atribuţii administrativ – jurisdicţionale, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (C.N.S.C.) derulează în prezent o activitate similară instanţelor judecătoreşti. Decizia emisă de acest organism permite autorităţilor contractante să semneze contracte privind obiective de interes general, fără a mai aştepta obţinerea unei soluţii definitive şi irevocabile din partea instanţelor. În paranteză fie spus, anterior au existat extrem de multe controverse asupra momentului în care putea fi încheiat un contract, art. 286 din OuG nr. 34/2006 fiind interpretat chiar şi în sensul în care semnarea acordului contractual era posibilă după epuizarea tuturor căilor de atac (hotărârea finală reprezentând, în fapt, soluţionarea dată de instanţă) .

Din modul în care actualmente C.N.S.C. îşi desfăşoară activitatea observăm că în faţa acestuia sunt ridicate excepţii de procedură, contestaţiile sunt soluţionate de complete specializate care administrează probe, solicită documente sau date relevante, dispune efectuarea de expertize tehnice sau financiare, ascultă pledoaria unor avocaţi, iar uneori se pronunţă chiar asupra unor solicitări ale operatorilor economici nemulţumiţi care cer obligarea la plata de cheltuieli de judecată.

Parcurgând o suită de decizii emise de acest organism, încercăm o sistematizare a înscrisurilor contestate şi a consecinţelor implicate de depunerea contestaţiilor.

1. Înscrisuri contestate

1.1              în faza de până la depunerea ofertelor, după publicarea documentaţiei de atribuire în SEAP:

-         criteriile de calificare;

-         criteriile de selecţie;

-         răspunsurile la clarificări.

1.2              în faza deschiderii ofertelor:

-         procesul verbal de deschidere

1.3              în faza derulării procedurilor de evaluare

-         solicitarea unor clarificări care implică din partea operatorului economic eforturi materiale şi de timp care nu se pot concretiza în formularea unui răspuns în termenul fixat de comisia de evaluare;

-         solicitarea unor informaţii care lezează drepturile de proprietate intelectuală;

-         neluarea în considerarea a unor documente probatorii care prezintă abateri de formă faţă de cerinţele din documentaţia de atribuire;

-         comunicarea privind declararea ofertei unui operator economic ca neconforme sau inacceptabile.

1.4              la momentul comunicării rezultatului

-         raportul de atribuire

-         adresa prin care s-a comunicat rezultatul procedurii

2. Cauzele frecvente

- cerinţele de calificare impuse de autorităţile contractante sunt considerate disproporţionate în raport cu natura şi obiectul contractelor;

- factorii de evaluare utilizaţi nu reflectă avantaje evidente pentru autoritatea contractantă;

-   criteriile de atribuire favorizează anumite categorii de operatori economici;

- modul de evaluare părtinitor, având ca efect desemnarea ca şi câştigătoare a unei oferte care nu răspunde cerinţelor de ordin tehnic sau nu justifică adecvat un preţ scăzut;

- punctarea ofertelor se face pe praguri, fără acordarea unor punctaje intermediare;

- modalităţile utilizate pentru descalificarea unor ofertanţi, respectiv invocarea unor cerinţe privind condiţii de formă sau abuzul de clarificări din dorinţa de a-i determina să renunţe;

- solicitarea repetată pentru prelungirea valabilităţii ofertelor şi a scrisorilor de garanţie bancară de participare;

- lipsa din raportul de evaluare unor elemente clare de departajare a ofertei câştigătoare faţă de celelalte oferte care să justifice punctajul superior acordat;

- lipsa unor motive legale din partea autorităţilor contractante în momentul respingerii unor oferte;

- neprezentarea în cadrul comunicării a avantajelor ofertei câştigătoare faţă de oferta depusă de operatorul economic clasat pe un loc inferior.

Consecinţa depunerii unei contestaţii în faţa C.N.S.C. este relevată de art. 256-2 din OuG nr. 34/2006:

-         anularea actului contestat;

-         recunoaşterea dreptului pretins.

În activitatea sa jurisdicţională, Consiliul este ţinut de respectarea următoarelor principii:

legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare.

Cum disp. art. 278 alin. 5 din OuG nr. 34/2006 dau dreptul Consiliului de a respinge contestaţia ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestaţia, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond, reţinem că verificarea excepţiilor de procedură şi de fond se desfăşoară cu prioritate  în completele numite.

Rămâne încă o necunoscută modul în care C.N.S.C. se raportează la prevederile alin. 2 din acelaşi articol invocat, în condiţiile în care poate dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Aplicarea acestor prevederi ar avea o valoare practică mai ales în procedurile contestate într-o primă fază pentru vicii ale documentaţiei de atribuire sau asupra modului în care s-a procedat la evaluarea ofertelor, iar ulterior contestatorul îşi retrage contestaţia, fără a detalia asupra motivelor care îl determină la acest comportament. Cum C.N.S.C a apucat deja să analizeze aspectele criticate, decizia prin care se ia act de renunţarea la contestaţie, fără a se dispune nici o măsură de remediere, lasă un gust amar (personal, pot s-o consider o măsură a inutilităţii).

Desigur, nu cred că cineva cât de cât iniţiat în procedură poate avea pretenţia instituirii în sarcina autorităţilor contractante a plăţii de cheltuieli de judecată, în acest sens C.N.S.C. existând o practică constantă de respingere a pretenţiei.

Dat fiind stricta specializare a fiecărei proceduri achizitive, a solicita completelor din cadrul C.N.S.C. să pătrundă dincolo de problematica pusă în discuţie şi să decidă din punct de vedere tehnic chestiunile în controversă rămâne un deziderat.

Desigur, atât motivele de contestaţii cât şi consecinţele acestor contestaţii pot face obiectul unei discuţii mai largi, astfel că invit la o dezbatere pe această temă, eventual legat şi de percepţia avută în urma procedurii derulate în faţa C.N.S.C.

Dacă doriţi să participaţi la această dezbatere putem iniţia o sesiune de comentarii.

Încălcarea principiilor achiziţiilor publice – consecinţe

Prezenta analiză porneşte de la o întrebare de maxim interes: încălcarea unui principiu prevăzut de legislaţia achiziţiilor publice poate avea o consecinţă sancţionatorie, de natură contravenţională sau chiar penală?

Avem în vedere că în cazul contractelor a căror atribuire nu intră sub incidenţa OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura utilizarea eficientă a fondurilor, promovarea concurenţei între agenţii economici, de a garanta nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă şi tratamentul egal al operatorilor economici participanţi la atribuirea contractului (art. 2 din H.G. nr. 925/2006), în fapt o enumerare selectivă a principiilor prevăzute la art. 2 alin. 2 din ordonanţa de urgenţă.

Pentru o înţelegere mai facilă, am să pornesc de la un exemplu concret: achiziţia de imobile.

În cele mai dese situaţii autorităţile publice procedează la achiziţia de imobile pentru asigurarea spaţiunlui în care urmează să-şi desfăşoare activitatea, oferta pieţei fiind în acest caz strict specializată.

Astfel cum s-a precizat în mai multe rânduri de către instituţiile cu rol de reglementare şi monitorizare, achiziţia de imobile nu reprezintă o procedură supusă prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice, ANRMAP recomandând în această situaţie realizarea unor norme proprii.

În funcţie de specific (şi pricepere) achizitorii întocmesc proceduri proprii, interesul fiind crearea unor norme interne care să răspundă tocmai cerinţelor respectării principiilor sus-enunţate.

Însă aplicarea unor paşi, astfel cum s-a specificat printr-o procedură aprobată de ordonatorul principal de credite, nu pune la adăpost un achizitor de acuzaţia (făcută de cele mai dese ori de organele de control financiar) că nu s-a respectat principiul eficientei utilizări a fondurilor publice sau nu s-ar fi realizat o concurenţă reală, printr-o publicitate adecvată.

Trecând peste aceste aspecte greu cuantificabile, arăt că achiziţia de imobile se realizează în urma unei negocieri directe, cu proprietarii care fac o ofertă de vânzare corespunzătoare  cerinţelor de spaţiu precizate de achizitor.

Evident, finanţarea achiziţiei de imobil este precedată de întocmirea unui raport de evaluare, valoarea estimată fiind tocmai rezultatul predicţiei făcute de un specialist evaluator.

Asupra aspectelor ce ţin de oportunitatea achiziţia unuia sau altuia dintre imobilele oferite apreciez că decizia aparţine în totalitate comisiei de negociere. Aspectul care suscită un interes deosebit vizează realizarea negocierii preţului, vânzătorul opunând o evaluare prin care justifică o solicitare superioară a nivelului preţului, peste evaluarea iniţială făcută de evaluatorul numit de achizitor.

În funcţie de sumele alocate achiziţiei de imobile, pot exista următoarele situaţii care generează discuţii contradictorii:

- în buget există alocaţii la nivelul pretenţiilor vânzătorului;

- în buget nu există resurse suficiente, iar autoritatea contractantă face demersuri pentru o suplimentare de buget.

Existenţa unor resurse bugetare generoase destinate achiziţiei imobilului poate fi subiectul unei discuţii cu organele de control în condiţiile în care imobile similare se tranzacţionau pe piaţă la preţuri inferioare.

Reţinem că art.  293 din OUG nr. 34/2006 nu reglementează drept contravenţii încălcarea principiilor achiziţiilor publice, decât indirect (art. 293 lit. v) prin sancţionarea acelor activităţi care încalcă prevederile ordonanţei sau actelor date în aplicare (deci şi H.G. nr. 925/2006) în funcţie de efectul acestor încălcări.

Nu putem însă să nu amintim că abaterea de la o procedură proprie, cu acceptul celui care a aprobat-o, însemnă o nouă procedură, sau o procedură modificată.

Deci încălcarea propriei reguli poate avea drept consecinţă atagerea unei acuzaţii de săvârşire a unei contravenţii/fapte penale?

Precedentul unei astfel de discuţii a fost creat prin modificarea sancţiunilor prevăzute pentru acordarea de credite prin încălcarea normelor (proprii) bancare, prevăzute iniţial ca o infracţiune, prin art. 10 lit. b din Legea nr. 78/2000. Considerarea unei asemenea acordări de credite ca infracţiune nu mai este de actualitate, articolul respectiv a fost abrogat, deşi suntem înclinaţi să credem că pericolul social al unei astfel de operaţii nu a fost eludat.

Concluzionând, arătăm că încadrarea unei achiziţii care nu respectă principiile prevăzute de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2000 în categoria contravenţiilor sau infracţiunilor nu poate fi realizată prin constatarea unei simple încălcări a normelor proprii, ci, mai degrabă, drept consecinţa încălcării unor norme de ordine publică (Legea nr. 500/2002 şi actele normative emise în aplicarea acestei legi).

Astfel, în sfera contravenţiilor putem încadra abaterile de la legislaţia specifică în materia finanţelor publice, cu excepţia celor prevăzute de art. 4 alin. 2 şi alin. 3 din Legea nr. 500/2002, dacă în cauză nu se probează existenţa unor interese în achiziţionarea premeditată la preţuri supraevaluate a imobilelor, operaţiunea conducând la obţinerea unor beneficii nejustificate din partea celor chemaţi să realizeze negocierea preţului. În acest caz, factorul volitiv fiind dovedit, organele penale sunt cele chemate să dea calificarea faptei. 

ARMAP despre Notificari

Am primit un nou raspuns prin care ANRMAP incearca sa clarifice regimul juridic al Notificarilor utilizate.

Regasiti aici raspunsul integral:

Regim Juridic Notificari ANRMAP

În ce mă priveşte, în urma analizei construcţiei juridice din adresă consider total nefericita alăturarea atâtor texte de lege care  nu conduc la nicio concluzie, astfel ca încep sa am regrete ca m-am angajat la o asemenea discuţie.

CNSC rămâne instanţa de fond

Dispoziţiile art. 256 alin. (1), art. 283 şi art. 285 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 au facut obiectul unui excepţii de neconstituţionalitate tranşată prin Decizia nr. 300/01.03.2011.

În esenţă, contestatorul a sesizat încalcarea principiul dublului grad de jurisdicţie stabilit de legea organică nr. 554/2004 în materia contenciosului administrativ. De asemenea, printr-o opinie separata a fost pus îi discuţie şi respectarea caracterului facultativ al procedurilor administrativ-jurisdicţionale după modificarea dispoziţiilor art. 255  alin. (1) din ordonanţă prin Legea nr. 278/2010.

Curtea Constitutionala a reluat teza potrivit căreia accesul la justiţie nu presupune şi accesul la toate mijloacele procedurale prin care se înfăptuieşte justiţia, iar instituirea regulilor de desfăşurare a procesului în faţa instanţelor judecătoreşti, deci şi reglementarea căilor ordinare sau extraordinare de atac, este de competenţa exclusivă a legiuitorului, care poate institui, în considerarea unor situaţii deosebite, reguli speciale de procedură. In consecinta, considerând că accesul liber la justiţie nu înseamnă accesul la toate structurile judecătoreşti şi la toate căile de atac, excepţia de neconstituţionalitate a fost respinsă.

Textul integral al Deciziei C.C. poate fi vizualizat aici:

Decizia CC Nr 300 Din 2011


Astfel, Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor îi rămâne competenţa exclusivă în soluţionarea cererilor privind procedura de atribuire, înainte de încheierea contractului, persoana vătămată nemaiavând posibilitatea de a opta între contestarea actului administrativ pe calea administrativ-jurisdicţională şi formularea unei acţiuni direct în faţa instanţei judecătoreşti.